”Är vaccinationsbevisen verkligen lagliga? – När normgivningskedjan brister”

Källa: nyhetsbrev Dagens Juridik 2022.01.31

DEBATT – av Annelie Gunnerstad, adjunkt vid juridiska institutionen vid Stockholms universitet

Sedan den 12 januari 2022 är rätten att utfärda föreskrifter avseende vaccinationsbevis delegerad till FHM. Delegationen har redan kommit till användning. Kravet på uppvisande av vaccinationsbevis som villkor för tillträde till allmän sammankomst eller offentlig tillställning regleras idag genom FHM:s föreskrifter (2 kap. 2 a § HSLF-FS 2021:87)

Det finns onekligen mycket att säga om vaccinationsbevisen och åtskilligt av detta har redan sagts. Ett perspektiv, som hittills inte verkar ha tilldragit sig någon större uppmärksamhet, är frågan om normgivningsmakt. En obruten normgivningskedja med en i varje led lagenlig och korrekt genomförd vidaredelegation utgör emellertid en grundläggande förutsättning för att reglerna om användande av vaccinationsbevis som smittskyddsåtgärd ska kunna tillämpas.

FHM:s föreskrifter gällande krav på vaccinationsbevis medför i praktiken att den enskildes rätt att utöva vissa grundlagsskyddade fri- och rättigheter villkoras av att individen är fullvaccinerad (i enlighet med definitionen i 1 kap. 2 § HSLF-FS 2021:87). De rättigheter, som påverkas av det uppställda kravet, är bland andra mötesfriheten, demonstrationsfriheten och religionsfriheten. Det handlar om för ett demokratiskt samhälle helt grundläggande rättigheter, som nu alltså har inskränkts genom en myndighets föreskrifter. Men har FHM verkligen rätt att fatta ett sådant beslut? För att kunna besvara den frågan måste man utgå ifrån de allmänna principerna för normgivningskompetens och, i ljuset av dessa, följa normgivningskedjan, från begynnelsen i regeringsformen (RF) och hela vägen fram till FHM:s föreskrifter.

Kravet på vaccinationsbevis utgör i praktiken en inskränkning av enskildas rätt att utöva vissa av de opinionsfriheter, som finns uppräknade i RF 2 kap. 1 §, pp. 3, 4 och 6. I egenskap av grundlagsstadgade rättigheter har dessa ett särskilt starkt skydd mot att inskränkas (jfr. RF 2:21), men de är inte absoluta i betydelsen oinskränkbara. Däremot uppställs i RF 2:20 vissa formkrav som måste iakttagas för att lagstiftaren med bindande verkan ska kunna begränsa dem.

Av RF 2:20 framgår att en inskränkning av rättigheterna i RF 2:1 bara får ske genom lag. Så har också skett. I januari 2021 antog riksdagen lag (2021:4) om särskilda begränsningar för att förhindra spridning av sjukdomen covid-19 (Covid-lagen). Lagens giltighet har förlängts i ett par omgångar, senast den 21 januari i år. Av 5 § Covid-lagen framgår att särskilda begränsningar får införas för vissa verksamheter och platser, bl. a. för allmänna sammankomster och offentliga tillställningar (5 § p. 1). Så långt synes formkravet i RF 2:20 alltså vara uppfyllt. Eller är det verkligen det? Covid-lagens 5 § innehåller nämligen inte några materiella begränsningsregler, utan bara en vidaredelegation av rätten att införa sådana regler, antingen i form av föreskrifter eller genom individuella beslut.

Nu börjar frågetecknen hopa sig. Genom 7 § Covid-lagen delegeras normgivningsmakten vidare till regeringen, eller till den myndighet som regeringen bestämmer, avseende sådana åtgärder, som räknas upp i 7 §, pp. 1 – 4. Regeringen ges därmed rätt att utfärda föreskrifter om krav på smittskyddsåtgärder vid allmänna sammankomster och offentliga tillställningar. Sådana åtgärder får innebära ett krav på: 1. begränsning av antalet deltagare; 2. minsta avstånd mellan deltagare med anvisade platser; 3. begränsning av tiden för sammankomsten eller tillställningen, eller; 4. andra åtgärder för att förhindra smittspridning. Som exempel på sådana andra åtgärder (p. 4 ), som omfattas av normgivningsdelegationen, tar författningskommentaren upp kravet på att: ”… erbjuda möjlighet att tvätta händerna eller använda handdesinfektion, att ha särskilda rutiner för in- och utpassage eller att ställa krav på att deltagarna ska använda munskydd.”(prop. 2020/21:79, s. 97)

Genom 7 § Covid-lagen definieras således det område, inom vilket regeringen har beviljats normgivningsrätt avseende sådana föreskrifter, som inskränker de i RF 2:1 uppräknade rättigheterna. Här slås man spontant av två ting: 1) 7 § Covid-lagen är inte uttömmande (jfr. p. 4) och 2) inte någonstans i vare sig lagtext eller författningskommentar nämns införande av ett krav på vaccinationsbevis som en tänkbar smittskyddsåtgärd. Frågan blir därför om ett sådant krav skulle kunna anses utgöra en sådan annan åtgärd, som avses i 7 § p. 4.

Med utgångspunkt i gängse lagtolkningsprinciper är det emellertid svårt att se hur man skulle kunna nå en sådan slutsats. När lagstiftaren i lagtexten (pp. 1 – 3) räknar upp ett antal åtgärder, som explicit omfattas av normgivningsdelegationen i 7 § Covid-lagen, bör man kunna förvänta sig att restkompetensen i p. 4 ligger någorlunda i samma härad. Den bakomliggande tanken är förstås att en lagstiftare inte ska kunna smyga in överraskande och avsevärt mer långtgående åtgärder under en obestämt formulerad restkompetens.

Bilden av att p. 4 i 7 § Covid-lagen svårligen kan åberopas till stöd för en rätt att införa krav på vaccinationsbevis förstärks när man studerar de exempel, som i författningskommentaren tas upp på vad sådana ”andra åtgärder” skulle kunna vara. Visserligen är inte heller författningskommentarens exemplifiering uttömmande, men samma invändning gör sig här gällande, som ovan avseende lagtextens utformning. De övriga åtgärder, som skulle kunna bli aktuella under p. 4, ska alltså vara av väsentligen samma kaliber som de åtgärder, som uttryckligen nämns i kommentaren. Den diskrepans som föreligger mellan åtgärder, som att kräva användande av munskydd och erbjuda möjlighet till handdesinfektion å ena sidan, och ett villkorande av individens tillgång till grundlagsstadgade rättigheter genom krav på vaccinationsbevis å den andra, är emellertid slående. Det torde således vara svårt att grunda en rätt för regeringen att införa en så långtgående rättighetsinskränkande åtgärd, som ett krav på vaccinationsbevis, med hänvisning till författningskommentaren till 7 § p. 4.

Faktum är alltså att vaccinationsbevis som smittskyddsåtgärd vid allmänna tillställningar och offentliga sammankomster introduceras först genom den s. k. begränsningsförordningen (förordning (2021:8) om särskilda begränsningar för att förhindra spridning av sjukdomen covid-19, 3 kap. 5-6 §§ (tidigare i 3:2 a)). Genom 8 kap. 2 § begränsningsförordningen har sedan rätten att meddela föreskrifter gällande användande av vaccinationsbevis vidaredelegerats till FHM. Myndigheten har i sin tur utfärdat sådana föreskrifter genom Folkhälsomyndighetens föreskrifter och allmänna råd om smittskyddsåtgärder mot sjukdomen covid-19 (HSLF-FS 2021:87).

När det gäller användningen av vaccinationsbevis som smittskyddsåtgärd finns det således en tydlig svaghet i normgivningskedjan. Om vaccinationsbevis över huvud taget ska kunna användas för att inskränka enskildas möjlighet att utöva sådana grundlagsstadgade rättigheter, som återfinns i RF 2:1, krävs att så sker genom lag (RF 2:20). Covid-lagen innehåller emellertid ingenting om vaccinationsbevis som smittskyddsåtgärd. Följaktligen kan regeringen svårligen härleda normgivningsmakt i detta avseende ur Covid-lagen.

De bestämmelser om vaccinationsbevis, som återfinns i begränsningsförordningen(2021:8), förefaller alltså sakna erforderligt lagstöd. Detsamma gäller då givetvis också de föreskrifter, som FHM i sin tur har utfärdat. FHM:s föreskrifter om användning av vaccinationsbevis (2 kap. 2 a § HSLF-FS 2021:87), är för sin giltighet beroende av den normgivningsdelegation, som återfinns i begränsningsförordningen (3:5 och 8:2). Problemet är att regeringen inte kan vidaredelegera en normgivningsrätt, som man inte själv besitter. I och med Covid-lagen synes normgivningskedjan vara ohjälpligen bruten. Det förefaller således finns starka argument för uppfattningen, att kravet på uppvisande av vaccinationsbevis i själva verket utgör en grundlagsstridig inskränkning av rättigheterna i RF 2:1, eftersom formkravet i RF 2:20 inte kan anses vara uppfyllt.

Allt detta handlar emellertid om så mycket mer än bara en akademisk övning i härledande av normgivningskompetens. Skulle ovanstående slutsats visa sig vara korrekt kan det få långtgående konsekvenser för alla de verksamheter, som idag har valt att tillämpa möjligheten att kräva uppvisande av vaccinationsbevis. Principen om normhierarki innebär nämligen att en lag eller annan författning, som strider mot grundlag, inte får tillämpas (jfr. även RF 11:14). Det innebär i sin tur att den verksamhetsutövare, som med stöd av 8 kap. 7 – 8 §§ begränsningsförordningen (2021:8) verifierar ett vaccinationsbevis, löper risk att göra sig skyldig till otillåten personuppgiftshantering (jfr. art. 9.1 av EU:s dataskyddsdirektiv). Om så skulle visa sig vara fallet är det sannolikt så, att integritetsskyddsmyndigheten har bråda dagar framför sig.

https://www.dagensjuridik.se/debatt/ar-vaccinationsbevisen-verkligen-lagliga-nar-normgivningskedjan-brister1/?utm_source=apsis&utm_medium=email&utm_campaign=210131