Bron: nieuwsbrief Accountancyvanmorgen 27.10.2020
De werkgever heeft bij het ontslag op staande voet gebruik gemaakt van gegevens in de WhatsApp-applicatie van de werkneemster op de laptop. WhatsApp-berichten op de laptop van een werknemer gebruiken als grond voor ontslag op staande voet: mag dat? Over die vraag oordeelde de rechtbank Amsterdam onlangs. Volgens de ontslagen werknemer gelden de WhatsApp-berichten als onrechtmatig verkregen bewijs die buiten beschouwing moeten blijven.
Wat is de situatie?
De werkneemster heeft zich op 19 januari 2020 in verband met griepklachten ziek gemeld. Op 23 januari 2020 is werknemer door werkgever op staande voet ontslagen.
Over de reden van het ontslag staat in de bevestiging per e-mail daarvan van 24 januari 2020 onder meer het volgende vermeld:
“(…) Op 23 januari 2020 heeft één van onze medewerkers op de Hotel Not Hotel werklaptop aan ons getoond dat er sprake was van werkweigering; u bent niet echt ziek/arbeidsongeschikt. Tijdens het werken op de bedrijfslaptop en na het openen van Google Chrome popt automatisch uw Whatsapp op (er is dus geen sprake van hacken van uw account oid). In het openstaande gesprek die u met een vriend heeft gevoerd, blijkt dat u niet ziek bent, maar dat u dat u “goed toneel heeft gespeeld” na een telefoongesprek met uw leidinggevende. (wij verwijzen graag onder andere naar bijgevoegde screenshots)
- In het Whatsapp-gesprek wordt ook door u gezegd dat u niet weet hoelang u nog griep kan gebruiken als excuus om thuis te blijven.
- Op maandag 20 januari 2020 bent u – als klap op de vuurpijl – zelfs in staat geweest om bij een ander bedrijf op sollicitatiegesprek te gaan.
- Kortom de door gestelde ziekte is door u geveinsd. U hebt ons opzettelijk misleid om er zelf beter van te worden.
(…)
Bovenstaande redenen leveren, ieder zelfstandig, maar zeker in onderlinge samenhang, een dringende reden voor ontslag op staande voet, welke conform is aan artikel 7:677 BW hierbij aan u wordt gegeven.”
Naar de rechter
De werkneemster verzoekt om de opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen en werkgever te veroordelen tot doorbetaling van het overeengekomen loon tot 1 april 2020, vermeerderd met de wettelijke verhoging en wettelijke rente. Verder verzoekt zij om veroordeling van de werkgever tot betaling van de transitievergoeding van € 2.871, de aanzegvergoeding van € 2.524, buitengerechtelijke kosten van € 500 en proceskosten.
Wat zegt de werkneemster?
Volgens de werkneemster is er geen dringende reden voor het ontslag op staande voet, heeft werkgever de procedurele voorschriften niet (voldoende) in acht genomen en zich bediend van onrechtmatig verkregen bewijs. De werkneemster voert daarbij aan dat zij wel ziek was.
Dringende reden?
De kantonrechter moet beoordelen of de reden die de werkgever aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd als een dringende reden kwalificeert als bedoeld in artikel 7:677 BW.
Bij de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van het ontslag moeten de omstandigheden van het geval in onderlinge samenhang worden bezien. De aard en de ernst van het gedrag van de werknemer spelen daarbij een rol, evenals de duur van de arbeidsovereenkomst en ook de (persoonlijke) omstandigheden van de werknemer en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor de werknemer heeft.
Bedrog werkneemster
Het ontslag op staande voet is met name gebaseerd op het bedrog dat de werkneemster heeft gepleegd door zich ziek te melden terwijl ze dat niet was, hetgeen blijkt uit de overgelegde WhatsApp-berichten en het feit dat werknemer wel in staat was elders te solliciteren. Het vertrouwen van de werkgever is daardoor ernstig geschonden, aldus de werkgever.
Wat oordeelt de rechter?
De bewijslast van de dringende reden ligt, indien betwist, bij de werkgever. Dat bewijs acht de kantonrechter geleverd. Uit de overgelegde WhatsApp-berichten van werknemer aan haar vriend en moeder is op te maken dat zij in werkelijkheid niet ziek is.
Nu de werkneemster geen enkel tegenbewijs tegen het door werkgever gestelde bedrog heeft geleverd, is de juistheid van de gestelde dringende reden volgens de kantonrechter voldoende komen vast te staan.
De werkneemster heeft verder aangevoerd dat de werkgever te snel tot het geven van een ontslag op staande voet is overgegaan. De kantonrechter kan de werkneemster hierin niet volgen. De werkgever heeft toegelicht dat hij op 23 januari 2020 telefonisch contact heeft opgenomen met de werkneemster en haar met de gevonden WhatsApp-berichten heeft geconfronteerd. De werkgever heeft verder onbetwist gesteld dat werknemer geen enkel weerwoord had. Daarop is ontslag op staande voet aangezegd. Deze aanzegging is per e-mail de dag daarop is bevestigd.
Onrechtmatig verkregen bewijs?
De werkgever heeft bij het ontslag op staande voet gebruik gemaakt van gegevens in de WhatsApp-applicatie van de werkneemster op de laptop. Volgens werknemer betreft het hier onrechtmatig verkregen bewijs en moet dit buiten beschouwing blijven. De kantonrechter verwerpt dit standpunt en overweegt daartoe het volgende.
De werkneemster had een laptop van werkgever in gebruik. Deze is enkele maanden voor het ontslag op staande voet kapot gegaan. Sindsdien gebruikte de vrouw bij haar werkzaamheden een laptop van een collega. Zij heeft hierop een WhatsApp-applicatie geïnstalleerd. Zij was zich er kennelijk niet bewust dat later via haar telefoon gewisselde WhatsApp-berichten ook zichtbaar waren op de laptop.
Tijdens haar afwezigheid is een andere werknemer deze laptop gaan gebruiken en daarbij kwamen de hierboven aangehaalde gewisselde berichten van werknemer tevoorschijn. De betreffende werknemer heeft vervolgens werkgever geïnformeerd.
WhatsApp-applicatie op laptop
Het staat buiten kijf dat de werkgever heeft kennis genomen van buitengewoon privacygevoelige informatie waarvan de werkneemster niet heeft gewild dat werkgever deze zou zien. De werkneemster heeft echter zelf hieraan een bijdrage geleverd door de WhatsApp-applicatie op de (werk-) laptop te installeren.
Volgens de werkgever is het account van werknemer niet ‘gehackt’ om bij de informatie te komen. Via een simpel wachtwoord (1,2,3,4) was de werklaptop te gebruiken en dat wachtwoord heeft de betrokken werknemer die met de laptop aan het werk wilde kennelijk gebruikt.
Maatschappelijk belang
In het algemeen wegen het maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, alsmede het belang dat partijen er bij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken, zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs. Het voorgaande is slechts anders indien sprake is van bijkomende omstandigheden. Dat daarvan hier sprake is, is gesteld noch gebleken.
Persoonlijke omstandigheden
Tot slot overweegt de kantonrechter dat ook de persoonlijke omstandigheden van werkneemster niet aan een geldig ontslag op staande voet in de weg staan. Zij heeft tot de datum van het ontslag op staande voet haar loon ontvangen en beschikt daarnaast sinds 1 april 2020 over inkomsten uit hoofde van een andere baan. Het inkomensverlies betreft dus maar een relatief korte periode. Andere persoonlijke omstandigheden zijn gesteld noch gebleken.
De kantonrechter oordeelt dat sprake is van een geldig ontslag op staande voet en daarom wordt het verzoek van de werknemer tot vernietiging van die opzegging afgewezen.
De vordering tot doorbetaling van loon c.a. treft daardoor eenzelfde lot. Hetzelfde geldt voor de andere nevenvorderingen.
Uitspraak Rechtbank Amsterdam, 18 juni 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:3222
Woning, direct van de eigenaar, in kleinschalig complex aan ze…